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Marcelo Mazzariol 

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Advogado

Advogado. Formado em Direito e Economia, com experiência na área comercial e financeira. Profundo conhecimento de Direito Imobiliário, além de experiência com aquisições e fusões. Também é ativo em Direito do Trabalho. Com experiência nos Tribunais, para interposição de apelações, recursos e sustentação oral, em estilo combativo e de ampla defesa dos direitos constitucionais.

Legislação da Homebrew Brasil

As Leis Da Cerveja Artesanal No Brasil

Estudo de Constitucionalidade e Validade das Normas

Resumo

A cerveja artesanal é uma nova realidade que surgiu para ficar tanto para produtores quanto para consumidores. Com uma população de mais de mil cervejeiros artesanais pelo país e incontáveis consumidores, é praticamente certa a tendência de surgirem novas pequenas empresas que se dediquem a empreender na produção de cerveja artesanal.

Mas qual é a necessidade de normatizar a bebida consumida na cultura humana há mais de 7000 anos, resultado de técnicas de preservação dos alimentos? O ato de transformação de cevada e água em um líquido estável e perdurável, através da ação de leveduras, para posterior disponibilização ao consumo humano só desperta o interesse público na medida em que é colocado ao consumo. Não há nenhuma norma que impeça os cervejeiros artesanais de colocarem em prática os seus desígnios pessoais. À diferença do que ocorreu nos EUA com o Prohibition, aqui a cerveja nunca foi criminalizada, portanto há ausência de qualquer tipo de norma proibitiva quanto a existência do objeto em si.

As pessoas que decidirem pela tarefa de empreender na área da cerveja artesanal encontrarão um ambiente com escassez de legislação específica sobre o tema, e abundância de instruções fiscalizadoras de poderes excessivos. Mas elas não estarão desamparadas pelo Direito, pois há no ordenamento jurídico Brasileiro disposições suficientes que garantem a preservação dos direitos de produtores e consumidores. Os Princípios Constitucionais, a Lei Complementar nº 123, e a RDC 49 da ANVISA são bons exemplos de legislação que amparará direitos, tanto dos produtores, quanto dos consumidores.

O conjunto formado pela Lei 8.918, Decreto 6.871 e Decreto-Lei 986 é o que pode ser considerado de Lei das Bebidas e que abrange especificamente a cerveja, conjunto do qual emanam as demais instruções normativas sobre a atividade.

Este estudo faz uma varredura da Lei das Bebidas, buscando, no conteúdo normativo pertinente à produção de cerveja artesanal, uma leitura a fim de encontrar elementos em colisão com direitos fundamentais.

Palavras-chave: Constituição. Direitos Fundamentais. Cerveja Artesanal. Liberdade Profissional. Liberdade de Atividade. Liberdade de Expressão. Inconstitucionalidade. Controle de Constitucionalidade.

Introdução

No início da segunda década do terceiro milênio surgiu um fenômeno na sociedade brasileira, o fenômeno da cerveja artesanal. A cerveja é uma bebida que dispensa qualquer apresentação, é popularmente conhecida, apreciada e consumida rotineiramente. Entretanto, na concepção popular geral era tida como um produto industrial, fornecido e distribuído em escala global por 3 gigantes da indústria e algumas pequenas fábricas locais de presença modesta.

Antes do surgimento do fenômeno da cerveja artesanal somente uma pequena minoria tinha conhecimento de que a bebida podia ser produzida em casa com uma panela, um fogão e um balde, com a mesma facilidade com a que se produz um bolo ou um pão. O fenômeno da cerveja artesanal é o do redescobrimento popular das técnicas simples para produção de cerveja em casa.

O hábito de apreciação desta bebida é tão antigo quanto a história humana, evidências arqueológicas datam a existência da cerveja na cultura humana em mais de 7000 anos, junto com os primórdios da história da civilização. Uma cultura popular que foi redescoberta depois de ter sido quase esquecida e extinta pela ignorância, pelo Prohibition, pela industrialização em massa e pela concentração de capital.

Atualmente vive-se o renascimento de uma arte milenar que quase se perdeu no tempo, atropelada pela revolução industrial. É uma arte gastronômica que se assemelha à arte da confeitaria, e da panificação. A arte de produção artesanal de cervejas nobres é conhecida como craft beer, homebrew, cerveja especial, cerveja de panela, cerveja caseira ou cerveja artesanal.

O renascimento da cerveja artesanal surgiu com força através da iniciativa de pessoas que começaram a resgatar e compartilhar práticas artesanais e caseiras de produzir cerveja de forma com familiares e amigos. São pessoas que cultivam a cerveja artesanal como produto de sua intelectualidade e criatividade individual, resgatando antigas técnicas e misturando ingredientes locais inéditos, criando uma nova dimensão cultural.

O resgate e ressurgimento das técnicas artesanais está criando rupturas e quebra de paradigmas na sociedade, alterando de forma permanente a nossa cultura. Elevou significativamente o nível cultural tanto dos cervejeiros quantos dos consumidores, e promoveu explosão de diversidade.

Mas o que esse fenômeno da cerveja artesanal no Brasil pode ter de interesse para o estudo do Direito?

O Direito é ciência que estuda o conjunto de regras e leis, culturais, morais, naturais, que regem a conduta humana. Um sistema de regras isoladas que possuí uma unidade e que apenas na compreensão clara do universo de relações jurídicas é que a natureza do Direito pode ser plenamente entendida (KELSEN). Então, para todo o estudioso que sabe que o conhecimento do todo é uma utopia inalcançável, todo fenômeno novo, humano, cultural ou natural, consiste em objeto de interesse.

O Direito, em seu entendimento mais amplo, tem muitas fontes, normas morais, princípios políticos, doutrinas, opiniões, costumes locais e culturais. Então quando se identifica uma ruptura de paradigma na sociedade cabe examinar se o Direito abarca o tal novo, se o Estado está preparado para lidar com essa nova situação, se as relações jurídicas que derivam do novo fenômeno encontram previsão no sistema jurídico vigente, se o conjunto de normas existentes na sociedade será capaz de entregar a justiça. Portanto o objetivo deste trabalho é obter melhor entendimento sobre um tema recente de grande impacto nos costumes de uma parcela significativa de cidadãos brasileiros que cultivam o hábito de produzir e consumir cerveja artesanal.

Esta monografia, , dentro do escopo de Trabalho de Conclusão de Curso da Faculdade de Direito, é uma pesquisa da legislação pertinente à atividade de produção de cerveja artesanal, confrontando-a com os princípios Constitucionais positivados em 1988 para tentar concluir-se em que grau o sistema normativo Brasileiro, o Estado e a sociedade estão equipados para lidar com este novo fenômeno, e, finalissimamente, preparados para promover e atingir a paz social, o desenvolvimento, o bem estar de todos os cidadãos e seus direitos fundamentais, ou se existem ainda lacunas a serem preenchidas.

O Estado Absolutista das monarquias e das ditaduras deu lugar ao Estado Democrático, mas foi através de luta e sangue, ao longo da história humana, que se deu a conquista dos direitos individuais e sociais, e o seu devido reconhecimento nos ordenamentos jurídicos como limitadores do poder estatal. Sendo que no Brasil, as instituições que carregam esse dever estão em fase inicial de amadurecimento, e a vigilância dos direitos fundamentais deve ser constante.

Constituição justa é aquela que consiste num processo justo, construído de modo a permitir um resultado justo. Todo processo, seja ele político ou administrativo, pode causar resultados indesejáveis e não há sistema isento de injustiça. Entretanto há sistemas que tendem à elaboração de leis injustas. Para que se tenha um processo político ideal é indispensável que a Constituição garanta as liberdades de consciência, de pensamento, as liberdades pessoais a igualdade de direitos, e que tais garantias irradiem por todas as normas infraconstitucionais. (MENDES DA SILVA)

Mas essa conquista é frágil, os EUA já foram referência na proteção das liberdades individuais, mas sob o pretexto da guerra contra o terror se que iniciou após o 11/09 os direitos civis vêem sendo profundamente reduzidos, e mesmo fenômeno se observa na Europa.

No Brasil, se por um lado é motivo de orgulho a Constituição Cidadã, a qual foi uma das primeiras do mundo a carregar positivados os princípios dos Direitos Humanos, estabelecendo-os como cláusulas pétreas da norma fundante do estado, por outro lado, ainda se verifica vocação controladora e intervencionista por parte do estado Brasileiro.

Até onde os direitos individuais da Liberdade de Expressão, da Livre Iniciativa, da Liberdade Profissional se encontram preservados? Protegidos? Em que medida estão à mercê da arbitrariedade e do poder discricionário do Estado?

O estudo da cerveja artesanal no Brasil é um caso novo, recente e interessante para se observar a capacidade do governo em promover os valores sociais, e preservar os direitos individuais, na esfera civil, comercial e tributária. Um estudo de caso sobre a realidade do segmento de cervejas artesanais no ano de 2017. A cerveja artesanal será a lente de observação para obter-se respostas de tais questionamentos no que diz respeito à proteção constitucional dos direitos fundamentais. E se as respostas forem positivas para tantas perguntas, poderemos abrir uma cerveja em celebração.

Breve histórico da cerveja artesanal

A cerveja é uma bebida consumida na cultura humana há mais de 7000 anos, resultado de conhecimento empírico, obtida através do desenvolvimento de técnicas para preservação dos alimentos nos primórdios da civilização humana, juntamente com o surgimento da agricultura. Há quem diga que foi a busca pela disponibilidade constante dessa bebida que motivou o ser humano a desenvolver a agricultura.

Por muito tempo foi uma atividade que se destinava principalmente ao consumo local e somete com a revolução industrial e o processo de produção em massa é que atingiu largas escalas. A produção aumentou, mas o fenômeno de concentração do capital levou à diminuição do número de cervejarias no mundo. Nos EUA, a lei seca conhecida como Prohibition e o sentimento anti-alemão do pós-guerra (muitas cervejarias nos EUA pertenciam a famílias alemãs) foram definitivos para a redução expressiva do número de cervejarias existentes. A produção em pequena escala desapareceu completamente e quase entrou no esquecimento, mas na Europa algumas cervejarias locais sobreviveram, e foi na Inglaterra onde se iniciou o movimento de homebrew, o qual tomou fôlego nos EUA e se propagou pelo mundo chegando ao Brasil na segunda década do terceiro milênio.

O movimento internacional do homebrew é também reconhecido pelo termo craft beer, nos países da América Latina também é chamado e reconhecido por ‘cerveja caseira’, ‘cerveja de panela’ e ‘cerveja artesanal’. Nos EUA, o marco oficial ocorreu em 1978 quando o presidente Jimmy Carter transformou o Internal Revenue Code of 1954 (equivalente ao Código Tributário Brasileiro), através do HR 1337, positivando permissão expressa, com isenção de taxas, para que indivíduos e famílias produzissem cervejas e vinhos. Para se compreender a importância desse ato liberatório é imperativo lembrar que os EUA, em 1920, através do Prohibition (Lei Seca), criminalizaram e baniram completamente a produção e o consumo de bebidas alcoólicas de qualquer tipo com consequências devastadoras para a sociedade como um todo.

Nos Estados Unidos a forma federativa confere aos estados ampla autonomia, permitindo que cada estado possa legislar sobre a produção de bebidas alcoólicas, e muito embora a Lei Seca tenha sido revogada em 1933 os últimos estados que oficializarem a permissão do HR 1337 só o fizeram em 2013, nos estados do Alabama e Mississipi. (BECK)

A associação nacional de cervejeiros caseiros norte americana (AHA, na sigla em inglês para American Homebrewers Association) divulgou dados mostrando um panorama de 1,2 milhões de cervejeiros HomeBrewers, com uma idade média de 40 anos de idade, 78% casados, 60% com uma renda familiar acima de USD 75.000 anuais. Coletivamente, responsáveis por uma produção de cerca de 2 milhões de barris por ano, o que equivale a 1% da produção total de cerveja nos EUA. Atualmente não se tem estudo semelhante no Brasil levantando os dados do panorama brasileiro, entretanto, os dados acima permitem extrapolações.

Para o homebrew no Brasil há ausência de normas específicas e isso incomoda o cidadão brasileiro, fazendo-o sentir-se inseguro sem a autorização expressa do estado para exercer a atividade, ainda que doutrinariamente entenda-se que na vida civil o que não está proibido, está permitido.

Em 1994 presidente Itamar Franco promulgou a Lei das Bebidas, Lei 8.918/94, que dispõe sobre a padronização, classificação, registro, inspeção, produção e fiscalização de bebidas atribuindo também competência sobre o assunto ao MAPA (Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento). A Lei é uma norma em branco que prevê no artigo 11 a criação de regulamento com “disposições específicas referentes à classificação, padronização, rotulagem, análise de produtos, matérias-primas, inspeção e fiscalização de equipamentos, instalações e condições higiênico-sanitárias dos estabelecimentos industriais, artesanais e caseiros". Estas disposições não foram criadas até o presente momento (fevereiro 2018). Apesar do Decreto 2.314/97, três anos depois, a norma continuou em branco, e posteriormente o Decreto 6.871/09, atualmente em vigor, dispôs sobre o tema de forma incompleta.

Apesar do limbo jurídico para a cerveja artesanal, o Brasil já conta com uma rede de mais de mil cervejeiros cadastrados nas" Acervas "(associações de cervejeiros caseiros) (BECK). São pessoas que cultivam a produção de cerveja como hobby no exercício de suas faculdades intelectuais e artísticas. São estas mesmas pessoas que estão elevando o hobby ao nível profissional de atividade econômica de acordo com suas aspirações e capacidades, transformando e fazendo a cerveja artesanal evoluir cada vez mais.

Ao contrário do que se possa pensar, eles estão amplamente protegidos pelas normas brasileiras, em primeiro lugar, por que não há norma que proíba uma pessoa de pegar uma panela em sua casa, cozinhar o malte e colocar em um balde para fermentar na sua despensa por uma semana até ter o que podemos chamar de cerveja, e depois disso consumir o produto do seu próprio lavoro.

A cerveja artesanal no Brasil e as questões regulatórias

É de se esperar que do universo de cervejeiros artesanais uma parcela destes tenham aspirações para transformar a atividade pessoal em atividade profissional. Daí que se observa o surgimento de um número expressivo de microcervejarias no Brasil. São empresas de pequeno porte com diversidade de técnicas e métodos de produção que enriquecem qualitativamente a atividade da cerveja artesanal. Segundo dados do MAPA, já existem cerca de 600 microcervejarias artesanais oficialmente registradas.

No Brasil o governo é conhecido por seu forte viés de intervenção na iniciativa privada, e ainda, com uma inflação legislativa galopante e diversos entraves burocráticos, a situação dos empreendedores é desfavorável e o sentimento de insegurança geral é compreensível. O sentimento de insegurança jurídica só se ameniza com a constatação da positivação do direito como forma de delimitação expressa do poder do Estado.

Certos aspectos relacionados à legislação sanitária de alimentos e à atuação dos órgãos de registro, inspeção e fiscalização têm sido apontados como entraves à regularização e desenvolvimento de pequenas agroindústrias de alimentos e de bebidas, com incentivo à informalidade. (FELTRIN)

Ainda, por se tratar de tema atual e recente, ainda é objeto de dúvidas e discussões na sociedade, Diversos artigos na mídia e na internet corroboram o estado de desinformação e insegurança.

“O mercado de cerveja artesanal tem crescido a taxas de dois dígitos nos últimos anos. É consenso geral que o setor só não cresce mais porque os empreendedores deste ramo enfrentam alguns grandes problemas e insegurança jurídica. O grande vilão da cervejaria artesanal é a burocracia. Regras, regulamentos, leis federais, estaduais e municipais, morosidade, ineficiência administrativa do setor público que afetam a iniciativa privada em geral, sobre tudo os pequenos empreendedores. Problemas que atrasam a abertura e continuidade de um empreendimento.
O segundo grande problema é a carga tributária. E aqui temos duas vertentes, a primeira, a alta carga tributária que asfixia a economia brasileira como um todo e, notadamente, mata os produtores de bebidas alcoólicas. A segunda vertente é a confusão, o desconhecimento, a complicação. É tão complexo saber quais impostos uma cervejaria tem que pagar, e de que forma, que a maioria dos contadores e advogados tributaristas desconhecem por onde começar a calcular.” (BRESSIANI)

 

“O Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA) decidiu iniciar o processo de discussão da definição da cerveja artesanal, mas sua proposta sofreu fortes críticas dos players do segmento artesanal. O MAPA rascunhou: a previsão de produção de apenas 30 mil litros por ano para que o produtor possa ser caracterizado como artesanal. O Projeto de Lei 5.191/13 tramita em duas comissões: a de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio (CDEIC) e de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ). Se aprovado do jeito que está, pode-se estimar com segurança que mais 90% das cerca de 250 cervejarias brasileiras hoje autodenominadas artesanais ficariam de fora do enquadramento, e portanto, de quaisquer benefícios legais que possam ser futuramente concedidos à categoria.” (BECK)

 

“Para permitir que os produtos das agroindústrias familiares de pequeno
porte possam ser comercializados em todo o território brasileiro, o Estado está simplificando algumas regras do Sistema Unificado de Atenção à Sanidade Agropecuária (SUASA). Parte das regulamentações ainda precisam ser detalhadas mas, conforme o Governo, em, no máximo 180 dias, tdo estará resolvido.” (GASS)

As dificuldades regulatórias que afetam a cerveja artesanal são as mesmas que afetam outros setores e inibem o desenvolvimento da iniciativa privada de pequena escala. Criou-se um sistema ineficiente, moroso e dispendioso que torna o início de qualquer empreendimento uma empreitada cara e arriscada, dependente de grandes volumes de capital para suportar o período de incubação, entrada e desenvolvimento. Um sistema que inibe a inovação e o empreendedorismo, e que custa à sociedade o aborto de novos empregos antes mesmo de que estes sejam concebidos. Um verdadeiro ciclo desvirtuoso que custa muito ao desenvolvimento econômico e acentua a desigualdade social na medida que permite somente às grandes empresas e aos grandes capitais empreenderem. Uma situação desfavorável para a sociedade já que as pequenas empresas, proporcionalmente, são maiores geradoras de emprego do que as grandes empresas.

A lacuna jurídica é um fato, apesar da existência normas aplicáveis, elas estão espalhadas pelo sistema normativo, e para o cidadão comum, não amparam suas necessidades.

A leitura das normas evidencia que seu principal objetivo é a fiscalização da arrecadação do que é hoje a maior empresa da América Latina com valor de mais de US$ 120 bilhões e que movimenta em vendas. Não se pode ignorar o fato AMBEV. Em 1999, a Companhia Antarctica Paulista e a Companhia Cervejaria Brahma anunciavam a criação da Companhia de Bebidas das Américas (Ambev). A criação da megacorporação é o maior impulsionador das normas controladores do Estado frente ao potencial de arrecadação. Houve um crescimento no mercado que justificaria alteração nas regras tributárias ampliando-se a regulamentação específica. Segundo o anuário publicado pela CervBrasil em 2014, o setor responde hoje por 2% do PIB brasileiro e 15% da indústria de transformação, representando 7,8% do PIB deste setor industrial. Mas as regras existentes não contemplam a realidade da cerveja artesanal.

Em 1994 surgiu a primeira lei especificamente voltada para cerveja, quando o então presidente Itamar Franco promulgou a Lei 8.918/94 que veio a ser conhecida como a Lei das Bebidas, que dispõe sobre a padronização, classificação, registro, inspeção, produção e fiscalização de bebidas atribuindo também competência sobre o assunto ao MAPA (Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento). A Lei é uma norma em branco que prevê no artigo 11 a criação de regulamento com “disposições específicas referentes à classificação, padronização, rotulagem, análise de produtos, matérias-primas, inspeção e fiscalização de equipamentos, instalações e condições higiênico-sanitárias dos estabelecimentos industriais, artesanais e caseiros". Estas disposições nunca vieram, apesar de o decreto que a regulamentou três anos depois, de no 2.314/97, ter repetido a promessa, foi abandonada posteriormente no decreto 6.871/09, atualmente em vigor.

Na ausência de uma definição clara de suas características e de seus limites, os pequenos produtores ficam sujeitos ao humor das autoridades.

“Pois bem, não fazia sentido um brewpub aplicar a mesma alíquota (majorada) se na sua operação não existe a cadeia de comercialização. A operação é única: Fábrica – Consumidor.” (BRONZERDI)

De acordo com diversas entidades representativas do segmento cervejeiro artesanal, a ausência de normas e regulamentos específicos para a produção artesanal é o principal entrave para o desenvolvimento desse mercado, tendo em vista que somente as grandes indústrias conseguem se adequar aos requisitos das normas em vigor.

Necessidade de normas na atividade cervejeira

Qual é a real necessidade de normatizar a atividade cervejeira? A cerveja é resultado do processo de fermentação de açucares que resulta em um líquido de baixo pH, ao redor de 4,5 e teor alcoólico tipicamente de 3% a 6%, podendo em alguns casos chegar até 12%, sendo que esse produto final é destinado ao consumo e ingestão humana. Cabe lembrar que o produto em questão é fruto de uma das tantas técnicas empíricas milenares para conservação de alimentos e que se aperfeiçoou ao longo dos últimos 7000 anos de história da humanidade. Abstraindo, a produção é o ato de transformação de cevada e água em um líquido estável e perdurável, através da ação de leveduras, para posterior disponibilização ao consumo humano

A priori, destaca-se que a atividade em questão é tipicamente de iniciativa privada ou particular, ou seja, não observam-se elementos que despertem o interesse público na atividade de transformação da matéria prima. A atividade humana que faz surgir o produto cerveja existe na esfera dos direitos individuais, da livre manifestação do pensamento, e iniciativa do individuo que decide iniciar tal processo transformador.

É somente quanto o produto resultante, a cerveja, é colocado para o consumo geral que surge e desperta o interesse público sobre a atividade. Fazendo o objeto do estudo agora coexistir também na esfera dos direitos sociais, surge então uma matriz normativa que afetará a atividade em questão, na qual os direitos individuais e os direitos sociais devem encontrar a forma de coexistência, pois inexiste hierarquia entre os direitos fundamentais.

Portanto, por meio da abstração, observa-se que a missão normativa é encontrar os meios de garantia, dos direitos fundamentais de primeira geração em coexistência com os direitos fundamentais de segunda geração.

Estado da legislação atual da atividade cervejeira

Quando se questiona sobre qual seria a legislação que afeta ou regula determinado setor ou atividade da sociedade, por questões desconhecidas, surge o ímpeto de se buscar um uma legislação codificada destinada a essa atividade, e ainda, que preferencialmente seja batizado de estatuto daquela. Este desconhecido fenômeno, ainda que seja objeto de estudo mais apropriado das áreas sociológicas ou das ciências políticas, permite especular que talvez seja a causa de outro fenômeno chamado de inflação legislativa, o qual consiste na criação desenfreada de novas leis que tornam cada vez mais complexa a vida de todos os integrantes da sociedade, na medida que a tarefa de conhecer todas as leis torna-se cada vez mais difícil, se não humanamente impossível.

Ainda que possa se dizer que as normas codificadas no direito civil, administrativo, penal e empresarial e tributário contenham todos os comandos normativos necessários para disciplinar a atividade cervejeira, existe também um conjunto de leis específicas que operam em conjunto, e que aqui nomeadas de Leis das Bebidas.

De acordo com a Organização para Agricultura e Alimentação das Nações Unidas todo país necessita de programas adequados de controle da qualidade e sanidade de alimentos para promover a saúde da população, o desenvolvimento econômico e reduzir perdas na cadeia alimentícia. (FELTRIN)

Em 1994 promulgou-se a Lei 8.918 dispondo sobre padronização, classificação, registro, inspeção, produção e fiscalização de bebidas no Brasil. Entretanto esta lei não opera sozinha, juntamente com ela também operam normas tributárias, a Lei 6.437 de 1977 tipificando infrações sanitárias, o Decreto 6.871 de 2009, regulamentador da lei 8.919, o Decreto 986 de 1969, sobre normas de alimentos, e um conjunto extenso de Instruções Normativas e Resoluções do MAPA e da ANVISA. Todo esse conjunto de normas é objeto de analise quanto aos contornos de constitucionalidade e legalidade, bem como eficácia enquanto instrumentos do Estado de garantia e promoção dos direitos fundamentais, basilares da sociedade brasileira, vis-à-vis a Carta Magana.

Conflito de competência entre MAPA e ANVISA

No âmbito federal, o MAPA e a ANVISA, ambas são dotadas de competência para controle e fiscalização da fabricação, comércio e consumo de alimentos e bebidas. Porém no caso da ANVISA a competência é constitucional. A Constituição de 1988 atribuiu expressamente ao SUS a competência para fiscalizar e inspecionar alimentos, e também controle do teor nutricional, incluindo bebidas e águas para o consumo humano. Cabe questionar se se trata de usurpação de competência ou competência concorrente. Contudo, essa competência do SUS no controle de alimentos não tem sido entendida como exclusiva, pois diversas leis, decretos, instruções normativas, portarias e resolucoes, federais, estaduais e municipais, atribuem competências de fiscalização, inspeção e controle de alimentos também para órgãos que não integram o Sistema Único de Saúde. (FELTRIN)

Cabe dizer que a constitucionalidade de alguns dos Decretos que deram legitimidade ao MAPA como órgão fiscalizador concorrente merece um estudo um estudo dedicado sobre a tese de concorrência ou usurpação da matéria estabelecida na constituição expressa nos artigos 198 e 200 como sendo do Sistema Único de Saúde.

Diversos problemas surgiram diante desse confronto de normas, especialmente a duplicidade de fiscalização para fins sanitários e a errônea aplicação da legislação, constantes embates políticos nos diversos níveis de governo, sendo necessário enfrentar o conflito de normas por meio de um estudo aprofundado da constitucionalidade da legislação que trata do assunto, levando em conta o principio da supremacia constitucional, o fenômeno da recepção e o conflito de leis no tempo. (LACERDA FILHO, p. 30)

Ainda que se possa alegar que a ausência de competência material do Ministério da Agricultura poderia se suprida, o princípio da legalidade estria em flagrante afronta, e por consequência, todo o conjunto de instruções e resoluções do Ministério da Agricultura estaria afetado pela nulidade ou invalidade, pois Lei posterior não teria poder de validar os atos anteriores já maculados. Tudo isso só eleva a importância de se enfrentar a matéria do conflito normas por meio de um estudo aprofundado da constitucionalidade.

Também cabe questionar qual seria eficiência do Estado em manter dois órgãos distintos para uma mesma finalidade fiscalizadora, tendo em vista que o interesse público repousa principalmente sobre as questões sanitárias.

Sobre a eficácia normativa do Decreto Presidencial

O Decreto Presidencial autônomo foi inserido na Constituição por meio da Emenda Constitucional 32 que alterou o artigo 84 e permite ao Executivo dispor sobre o funcionamento da administração pública desde que não implique em aumento de despesas ou cargos e sem poder inovar no ordenamento jurídico. Ou seja, o Decreto Presidencial tem como objeto o fiel cumprimento das leis, contendo-se assim dentro do princípio da legalidade. Isto quer dizer que para além da questão de validade formal dos Decretos, há também a questão da validade do seu conteúdo naquilo que extrapole os poderes do Executivo.

“... o Direito regula a sua própria criação, na medida em que uma norma jurídica determina o modo em que outra norma é criada e também, até certo ponto, o conteúdo dessa norma. Como uma norma jurídica é valida por ser criada de um modo determinado por outra norma jurídica, esta é o fundamento de validade daquela” (KELSEN, Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 181)

Qual a força normativa do Decreto Presidencial? O Direito admite restrição de direitos fundamentais por regulamento executivo ou por regulamento independente autônomo?

“No direito brasileiro, a Constituição de 1988 limitou consideravelmente o poder regulamentar, não deixando espaço para os regulamentos autônomos, a não ser a partir da Emenda Constitucional no 32/01.” (DI PIETRO, p. 93)

A doutrina de Di Pietro ensina que admitem-se dois tipos de regulamentos: o regulamento executivo, que tem a função de complementar a Lei, e o regulamento independente ou autônomo, que inova na ordem jurídica e estabelece normas não disciplinadas em lei.

O regulamento executivo é também chamado de administrativo ou de organização, e contém normas sobre a organização administrativa ou sobre as relações desta com os particulares que estejam em situação especial de submissão ao Estado decorrente de um contrato, concessão de serviço público ou título jurídico especial. Diferentemente, o regulamento jurídico ou normativo estabelece normas cogentes que afetam todos os cidadãos ligados aos Estado, ou seja, tais regulamentos voltam-se para fora da Administração Pública. (DI PIETRO)

constituição de 1988 cuidou por limitar consideravelmente o poder regulamentar não deixando espaço para regulamentos autônomos.

Constituição Federal de 1988 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

Conforme disposição constitucional, os poderes regulamentares do Presidente são para dar o fiel cumprimento à Lei, ou seja, não podem inovar na ordem jurídica criando obrigações, proibições, medidas punitivas, nem estabelecer normas contra legem ou ultra legem. A competência da alínea a) limita-se à organização e funcionamento.

O princípio é o de que o poder regulamentar consiste num poder administrativo no exercício de função normativa subordinada, qualquer que seja seu objeto. Significa dizer que se trata de poder limitado. Não é poder legislativo; não pode, pois, criar normatividade que inove a ordem jurídica. Seus limites naturais situam-se no âmbito da competência executiva e administrativa, onde se insere. Ultrapassar esses limites importa em abuso de poder, em usurpação de competência, tornando-se írrito o regulamento dele proveniente. A lição de Oswaldo Bandeira de Mello é lapidar quanto a isto: o "regulamento tem limites decorrentes do direito positivo. Deve respeitar os textos constitucionais, a lei regulamentada, e a legislação em geral, e as fontes subsidiarias a que ela se reporta. (SILVA, p. 425)

Cabe constar que o STF já apreciou caso onde decidiu pela inconstitucionalidade de Decreto Autônomo sem lei anterior que possa ser regulamentada na ADIn 1435/DF (ementa citada adiante).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. DECRETO 1.719/95. TELECOMUNICAÇÕES: CONCESSÃO OU PERMISSÃO PARA A EXPLORAÇÃO. DECRETO AUTÔNOMO: POSSIBILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO. OFENSA AO ARTIGO 84-IV DA CF/88. LIMINAR DEFERIDA. A ponderabilidade da tese do requerente é segura. Decretos existem para assegurar a fiel execução das leis (artigo 84-IV da CF/88). A Emenda Constitucional nº 8, de 1995 - que alterou o inciso XI e alínea a do inciso XII do artigo 21 da CF - é expressa ao dizer que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei. Não havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a Constituição a exige. A Lei 9.295/96 não sana a deficiência do ato impugnado, já que ela é posterior ao decreto. Pela ótica da maioria, concorre, por igual, o requisito do perigo na demora. Medida liminar deferida.

Princípio constitucional de favorecimento à pequena empresa

Outro aspecto que chama a atenção no estudo das normas da atividade cervejeira, no plano do Ministério da Agricultura, é a ausência de uma política de favorecimento à pequena empresa nos moldes determinados pela constituição e pela Lei Complementar nº 123/2006.

Na esfera do Sistema de Vigilância Sanitária, em 2013 a ANVISA implantou a RDC nº 49 como instrumento de favorecimento à pequena empresa, visando facilitar a formalização dos pequenos empreendimentos produtores de alimentos, destacando-se, entre outras, as seguintes diretrizes da norma: racionalização, simplificação e padronização dos procedimentos e requisitos de regularização Por ocasião do lançamento do Plano de Safra da Agricultura Familiar 2015/2016, estendeu-se autonomia para o MAPA poder classificar como artesanal o estabelecimento agroindustrial de bebidas ou de produtos de origem animal, “considerados os costumes, hábitos e conhecimentos tradicionais na perspectiva da valorização da diversidade alimentar e do multiculturalismo dos povos, comunidades tradicionais e agricultores familiares”. A medida é expressamente no âmbito agroindustrial e muito embora dê eficácia a este segmento a política não atinge especificamente a atividade cervejeira, ficando apenas aplicável por analogia. (FELTRIN)

Frente à necessidade de edição de instruções normativas específicas nos órgãos pertinentes ainda não há como se concluir que o conjunto normativo esteja adequado para a contemplar o princípio de favorecimento da pequena empresa na atividade cervejeira.

Legislação da atividade cervejeira

Conforme o pensamento de Kelsen, entende-se que o Direito se cria e se aplica de forma sistêmica, de tal forma que a ordem jurídica é uma coleção de normas gerais e individuais relacionadas entre si. A organização das normas em códigos que dispõem a matéria categorizada em matéria civil, penal, empresarial auxilia e facilita sua operação, porém não encerra a matéria, entendendo-se e operando-se o Direito como um todo.

A compilação a seguir foi obtida mediante pesquisa das normas indicadas pelos próprios órgãos fiscalizadores como fonte de legalidade nos sites oficiais e no conteúdo normativo dos seus próprios atos, quando citados. Acrescida à legislação citada, também foram incluídas as normas de hierarquia superior que possibilitem a inferência de validade das normas inferiores, de acordo com a teoria de validade e hierarquia das leis, de Kelsen.

“O Direito regula a sua própria criação, na medida em que uma norma jurídica determina o modo em que outra norma é criada e também, até certo ponto, o conteúdo dessa norma. Como uma norma jurídica é válida por ser criada de um modo determinado por outra norma jurídica, esta é o fundamento da validade daquela... A norma que determina a criação de outra norma é a norma superior, e a norma criada segundo essa regulamentação é a inferior. A ordem jurídica, especialmente a ordem jurídica cuja cuja personificação é o Estado, é, portanto, não um sistema de normas coordenadas entre si, por assim dizer, que se acham lado a lado, no mesmo nível, mas uma hierarquia de diferentes níveis de normas.“ (KELSEN, Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 181)

Ao invés do tradicional desenho didático da pirâmide de Kelsen comumente utilizado nos meios acadêmicos para ensinar aos estudantes sobre a hierarquia das normas, optou-se por um método de identificação específica da existência de normas superiores que validem as inferiores explicado a seguir.

Compilação de normas que regem produção de cerveja

Partindo-se de uma pesquisa nos sites oficiais dos órgãos reguladores, sendo estes o Ministério da Agricultura (MAPA) e a Agência de Vigilância Sanitária (ANVISA), com base nas normas referenciadas pelos mesmos como sendo os critérios de requerimentos para registro e exercício da atividade cervejeira, e procedendo-se ao exame do conteúdo das normas foi possível se compilar um conjunto de normas referenciadas que sobe hierarquicamente até a constituição.

Abaixo segue uma lista previamente hierarquizada conforme a teoria de Kelsen e mais adiante uma análise mais aprofundada do conteúdo normativo pertinente ao estudo do Direito, buscando-se identificar os princípios presentes e as fontes de criação e validade do conjunto de normas compilado.

Legislação Brasileira

Compilação de normas que regem produção de cerveja

CF

  • 1. Constituição 1988 art , 5º IX, XIII, 170, 174, 200

  • 2. Constituição 1988 art 49, 59, 60, 61, 68, 69, 84, 87

Leis

  • 3. Lei Complementar 123 / 2006 – Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte

  • 4. Lei 13.097 / 2015 - Norma alteradora - redução de alíquotas

  • 5. Lei 11.326 / 2006 – diretrizes para Agricultura Familiar e Empreendimento Rural

  • 6. Lei 10.833 / 2003 – Altera Legislação Tributária Federal – com eficácia do artigos 58A a V - REVOGADA pela Lei 13.0977. Lei 10.674 / 2003 – Obriga Informação sobre Glúten

  • 8. Lei 9.712 / 1998 – Altera a Lei 8.171 com dispositivos de defesa agropecuária

  • 9. Lei 8.918 / 1994 – Lei das Bebidas (Sucos) - classificação registro inspeção fiscalização

  • 10. Lei 8.936 / 1994 – Norma alteradora da Lei 8.91811. Lei 8.171 / 1991 – Política Agrícola (alterada pela Lei 9.712 / 1998)

  • 12. Lei 6.437 / 1977 –Infrações à Legislação Sanitária Federal

  • 13. Lei 6.404 / 1976 – Lei das S.A.

  • 14. Projeto de Lei 5.191 / 2013 (projeto de lei em tramitação)

  • 15. Lei 4.502 / 1964 – Imposto de Consumo

  • 16. Lei 1.283 / 1950 – Inspeção industrial e sanitária p/ produtos origem animal

Decretos

  • Decreto 8.445 / 2015 – Norma Alteradora da Lei 8.171 - Altera o SUASA

  • 18. Decreto 8.442 / 2015 – Norma alteradora da Lei 13.097 - incidência de IPI PIS

  • 19. Decreto 8.471 / 2015 – Norma alteradora da Lei 8.171 e Decreto 5.741 Altera o SUASA

  • 20. Decreto 7.968 / 2013 – Norma alteradora do Anexo ao Decreto nº 6.871 sobre padronização de bebidas

  • 21. Decreto 6.871 / 2009 – Regulamenta Lei de Bebidas 8.918

  • 22. Decreto 5.741 / 2006 – Norma alteradora do da Lei 8,171 sobre o SUASA

  • 23. Decreto 2.314, de 1997 –Padronização e Registro – Revogado pelo Decreto 6.871/2009

  • 24. Decreto Lei 986 / 1969 Instituí normas sobre alimentos

RFB

  • 25. RFB Instrução Normativa 950 / 2009 – Instituí Regime Opcional de Tributação de Bebidas (Refri) porém eficácia dos artigos 58 A a V da Lei 10.833 foi revogada

  • 26. RFB IN 869 / 2008 – Regulamenta Instalação de Equipamentos Contadores – porém Lei 10.833 foi REVOGADA

ANVISA

  • 27. ANVISA IN 12 de 2013 - procedimentos para a importação de produtos de origem animal – revogada pela IN 18/2017

  • 28. ANVISA RDC 49 /2013 – Regularização de e inclusão produtiva do microempreendedor

  • 29. ANVISA RDC 65 /2011 – Dispõe sobre aditivos alimentares para fabricação de cerveja

  • 30. ANVISA RDC 64 /2011 –Dispõe sobre coadjuvantes para fabricação de cerveja

  • 31. ANVISA RDC 20 /2007 – Sobre critérios gerais para embalagens e utensílios em contato com alimentos.

  • 32. ANVISA RDC 02 /2007 – Dispõe sobre aditivos e aromatizantes.

  • 33. ANVISA RDC 163 /2006 – Aprova documento sobre Rotulagem Nutricional de alimentos.

  • 34. ANVISA RDC 359 /2003 – Aprova regulamento técnico de porções de alimentos.

  • 35. ANVISA RE 2313 /2006 – Dispõe prazos para adequação de rotulagem.

MAPA

  • 36. MAPA IN 34 / 2015 – Instituí Sistema Eletrônico de Registro SIPEAGRO.

  • 37. MAPA IN 17 / 2015 – Requisitos para registro de estabelecimento e produto

  • 38. MAPA IN 57 / 2013 – sobre credenciamento de laboratórios.

  • 39. MAPA IN 30 / 2013 – Regulamentação de produção de queijos artesanais

  • 40. MAPA IN 29 / 2012 – Padrões de identidade de algumas bebidas destiladas

  • 41. MAPA IN 51 / 2011 – Procedimentos para Importação/Exportação de animais, vegetais, e produtos derivados.

  • 42. MAPA IN 35 / 2010 – Padrões de Identidade de bebidas alcoólicas por mistura (caipirinhas)

  • 43. MAPA IN 32 / 2010 – Define documentos e procedimentos de fiscalização e autuação.

  • 44. MAPA IN 20 / 2010 - Sobre consultas técnicas referentes a procedimentos de importação e exportação de animais, vegetais e derivados.

  • 45. MAPA IN 15 / 2011 – Sobre padrões de destilados.

  • 46. MAPA IN 19 / 2010 – Altera IN 55 de 2009

  • 47. MAPA IN 55 / 2009 – Procedimentos para coleta de amostras e provas.

  • 48. MAPA IN 50 / 2007 – Revoga IN 03 de 2005

  • 49. MAPA IN 01 / 2007 – Revogada pela IN 57 de 2007

  • 50. MAPA IN 36 / 2006 – Procedimentos Operacionais de Fiscalização do trânsito de animais vegetais e subprodutos

  • 51. MAPA IN 24 / 2005 – Produção e Comercialização de Mudas.

  • 52. MAPA IN 25 / 2003 – Revogada pela IN de 2011.

  • 53. MAPA IN 19 / 2003 – Altera IN 55 de 2009.

  • 54. MAPA IN 54 / 2001 – Adota Regulamento Técnico MERCOSUL de produtos de Cervejaria.

  • 55. MAPA IN 05 / 2000 – Revogada pela IN 14 de 2001

  • 56. MAPA Portaria 1049 / 2008 – Revoga IN 55 de 2008

  • 57. MAPA Portaria 40 /1998 – Aprova Manual de Procedimentos de Controle de Bebidas e Vinagres.

  • 58. MAPA portaria 879 / 1975 – Revogada pela portaria 597 de 2013

Nota 1: Os itens em negrito correspondem às normas identificadas como as mais relevantes para o conjunto normativo, sendo que as demais são normas alteradoras ou consideradas secundárias em função do seu conteúdo ou por não disporem sobre possíveis relações jurídicas com efeitos fora da esfera administrativa.

Nota 2: A ordem das normas busca respeitar o critério hierárquico quanto ao tipo da norma e quanto a sua anterioridade, considerando que a norma mais especifica e a norma mais recente prevalece sobre a mais geral ou mais antiga.

Da compilação de normas acima, identificou-se que muitas das normas citadas pelos órgãos reguladores são normas alteradoras ou de importância secundária para este estudo por se tratarem de regulamentação específica de procedimentos internos dos órgãos. Para este estudo interessam as normas que estabelecem relação jurídica e Direito entre Estado e cidadão, ficando, portanto, as normas internas de mero funcionamento administrativo em segundo plano para o estudo.

As normas grifadas de interesse para o estudo na lista acima foram recompiladas no quadro abaixo para identificação dos princípios normativos, das fontes preliminares de validade e classificadas quanto o tipo normativo e posição hierárquica das mesmas vis-à-vis a teoria de Kelsen.

“A ordem jurídica é um sistema de normas gerais individuais relacionadas entre si de acordo com o princípio de que o Direito regula a sua própria criação” (KELSEN, Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 193)

A Lei 8.918 como marco da legislação sobre bebidas

O estudo das normas da atividade cervejeira revela que o marco legal atual é a Lei 8.918 que em 1994, foi promulgada pelo Presidente Itamar Franco. O referido diploma é fruto do processo legislativo regular, passou pela deliberação do Congresso e posterior sanção e publicação pelo Presidente, conforme as previsões constitucionais. Disto se pode dizer que a lei 8.918 cumpriu as formalidades constitucionais e o processo legislativo, e tem, por isso, presunção de validade enquanto norma.

Muito embora as formalidades do processo legislativo atribuam à lei uma presunção de validade, o seu conteúdo material ainda pode ser objeto de apreciação quanto à sua validade e aplicabilidade constitucional.

Em essência, a Lei 8.918, que tem 15 artigos relativamente concisos, estabelece diretrizes gerais para a fiscalização da atividade cervejeira, dá competência ao órgão fiscalizador, estabelece deveres ao administrado, e prevê sanções administrativas

O artigo 1º estabelece como dever de conduta aos administrados o registro dos mesmos nos órgãos competentes e vai além, obriga à padronização à classificação à inspeção e fiscalização da produção e comércio. No que tange às atividades administrativas o comando não só está perfeito como dá eficiência ao dever constitucional do Estado de exercer o poder de polícia. Submeter o administrado ao ônus do registro, é uma burocracia que cumpre a função de dar publicidade da atividade e de facilitar a incumbência de fiscalização que recai sobre o Estado. Entretanto a norma excede ao estabelecer obrigatoriedade de padronização conflitando com a liberdade de atividade e se colocando em rota de colisão com direitos constitucionais fundamentais. Mais adiante, no artigo 4º, em conjunto com o artigo 3º, fica claro que a padronização em questão é mais para fins de enquadramento e classificação interna.

Seguindo a análise do conteúdo normativo fica evidenciado que o conteúdo normativo da Lei 8.918 é, em sua essência, ferramental administrativo que favorece o controle e fiscalização do Estado no cumprimento do seu dever de promover os Direitos Sociais, em especial a saúde e o Direito do Consumidor.

Entretanto cabe questionar a investidura de competência ao Ministério da Agricultura, uma vez que a Constituição cuidou de investir o Sistema Único de Saúde, e ultimamente a ANVISA, para a tarefa de cuidar dos assuntos de interesse de saúde pública. A Lei, ao atribuir também competência de fiscalização ao MAPA cria uma situação de dualidade em que pode pesar conflito de competência entre órgãos do Estado e comprometimento do princípio da eficiência ou até mesmo usurpação.

O Decreto Presidencial 6.871 de 2009

Em 2009 veio a ser publicado o Decreto Presidencial nº 6.871 para regulamentar a Lei 8.918. O diploma foi fruto do exercício da competência privativa presidencial conferida pelo artigo constitucional 84 no inciso IV, exercendo, portanto, atividade atípica legislativa, porém prevista na constituição, e que cria normas sem a participação do Poder Legislativo. Muito embora possa se dizer que a nova norma tenha pressuposto de validade formal por ter sido editada por via própria, o conteúdo da norma na sua constitucionalidade material ainda é passível de ser verificado.

O escopo da norma declarado no artigo 1º é de versar sobre a padronização, classificação, registro, inspeção e fiscalização da produção de bebidas em geral. Por si só, o escopo da norma está dentro das atribuições do poder executivo no que se refere a normatização da administração pública. Entretanto o § 10º do artigo 3º comete um excesso:

Decreto 6.871. Art. 3º § 10. Registro de estabelecimento é a formalidade administrativa que autoriza o funcionamento do estabelecimento de bebida, de acordo com a atividade e linha de produção desenvolvidas. (grifo nosso)

O excesso normativo presente na norma analisada colide frontalmente com a constituição ao determinar que a atividade de produção de bebidas em geral depende de autorização do poder público. A interpretação literal da norma é de que a produção de bebidas precede de autorização do Estado para ser realizada, e ainda, que tal autorização é a formalidade do registro do estabelecimento. Salvo melhor juízo, a interpretação literal da norma colide frontalmente com os princípios constitucionais do Liberdade de Exercício Profissional, garantia individual e direito fundamental previsto no inciso XIII do artigo  da Constituição. Também colide com o princípio constitucional da Livre Iniciativa e da Liberdade de Exercício de Atividade Econômica, princípios fundamentais da previstos expressamente nos artigos  e 170 da Constituição Federal de 1988.

Constituição Federal de 1988. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Constituição Federal de 1988. Art. 5º inciso XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Constituição Federal de 1988. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
Constituição Federal de 1988. Art 170. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

A doutrina e a jurisprudência orientam que a interpretação dos direitos e garantias fundamentais jamais deve ser restritiva, ou seja, não se deve adotar interpretação que resulte em limitação ou restrição dos direitos e garantias fundamentais.

RE 414426 - Registro de músico em entidade de classe não é obrigatório. O exercício da profissão de músico não está condicionado a prévio registro ou licença de entidade de classe. Esse foi entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), que, por unanimidade dos votos, desproveu o Recurso Extraordinário (RE) 414426, de autoria do Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil (OMB), em Santa Catarina. “Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão.” (grifo nosso)

No caso do princípio do Livre Exercício Profissional, o artigo constitucional prevê que possa ser exigida qualificações profissionais expressas em lei. Note que a interpretação literal e doutrinária, inclusive jurisprudencial do STF é clara ao se estabelecer que além de ser necessária Lei que estabeleça tais qualificações que recaiam como pré-requisito para exercício profissional, a regra é a liberdade, e a restrição só é justificada quando há potencial lesivo. Certamente pode-se afirmar que um Decreto Presidencial não tem legalidade constitucional material para estabelecer tal pré-requisito, e ao fazê-lo recai sobre o comando normativo o vício da inconstitucionalidade material.

Permanecendo no mesmo raciocínio, no que diz respeito ao Princípio da Livre Iniciativa, o vício de inconstitucionalidade material segue o mesmo caminho, visto que a constituição assegura o livre exercício de qualquer atividade independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em Lei. Ou seja, repete-se mais uma vez que, a liberdade é a regra, e a sua restrição é a exceção que deve ter contornos muito bem definidos na Lei. Salvo melhor juízo, fica difícil se elaborar uma interpretação lógica que não resulte por uma conclusão de vício de inconstitucionalidade. Isto pois, se a regra é uma afirmação geral e ampla, uma negativa geral e ampla anularia a afirmação anterior resultando na inexistência do princípio afirmado. Então, para que o princípio tenha sua existência assegurada a exceção deve ser precisa e objetivamente delimitada na sua existência, o que, por previsão constitucional deve ser ocorrer por Lei igualmente específica.

“Ao conferir a livre iniciativa a natureza de princípio, importa reconhecer em sua base a liberdade como um dos fatores estruturantes da ordem jurídica justa. A liberdade de iniciativa envolve o livre exercício de qualquer atividade econômica, a liberdade de trabalho, ofício ou profissão além da liberdade de contrato.” (CERVO)

Voltando à análise do Decreto 6.871, o Capítulo III estabelece conceitos de classificação que a administração pública e os órgãos fiscalizadores deverão adotar para enquadrar as pessoas que exercem as atividades de produção e comercialização de bebidas. Cabe dizer que essa classificação é meramente administrativa, pois seria um absurdo interpretar-se que a inventividade, diversidade e criatividade humana estariam sendo limitadas pela normativa em questão. Se já foi apontado que o § 10º do artigo 3º colide com os princípios de Liberdade Profissional e Livre Iniciativa, dar essa interpretação ao Capítulo III seria afrontar à liberdade criativa do ser humano. Tal interpretação será desde logo afastada pois, como será abordado mais adiante, a validade material do Decreto está contida na esfera administrativa.

O Capítulo IV do Decreto estabelece o dever e o ônus do registro para as pessoas que se dedicarem a produzir ou comercializar bebidas, e o Capítulo V ao IX estabelecem padrões de rotulagem e diretrizes para a administração classificar as diversas bebidas a serem submetidas ao registro do órgão fiscalizador.

O Capítulo X e seguintes trata de aspectos administrativos que contemplam questões sanitárias que possam recair sobre as bebidas, ainda que já exista legislação sanitária que contemple a matéria, cumpre ao Estado dar eficácia ao seu dever para com a fiscalização das questões de interesse à saúde pública no que tange aos alimentos e bebidas para consumo humano.

Constituição Federal de 1988 Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:
VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;

Entretanto cabe observar que o Decreto 6.871 deixa evidente um conflito de competência entre o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA) e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), sendo que esta segunda tem prerrogativa constitucional sobre a matéria, e, ainda que a Constituição não a estabeleça como competência exclusiva, cabe questionamento quanto ao princípio da eficiência da administração pública. Seriam realmente necessários dois órgãos distintos para fiscalização de um mesmo objeto? Dois órgãos distintos significam na prática duas correntes de normativas e políticas que podem, na melhor das hipóteses andar em duplicidade desnecessária, gerando gastos públicos desnecessários, o que por sua vez retiraria a validade do Decreto, e na pior das hipóteses gera conflitos de normas entre os órgãos, adicionando instabilidade jurídica ao tema.

Finalmente então, após leitura de todos os artigos, pode-se dizer que o Decreto 6.871 contém no dispositivo do § 10 do artigo  elemento normativo inconstitucional em colisão com os direitos fundamentais. Admite-se relativização dos direitos fundamentais, uns frente aos outros, mas não se pode dizer o mesmo com relação à restrição dos direitos individuais. A Constituição prevê que, sequer será objeto de deliberação qualquer Emenda Constitucional tendente a abolir os direitos individuais, e no caso em tela é um Decreto que está determinando a restrição. Os casos em que a Lei pode restringir direitos fundamentais são exceção à regra de liberdade que só se legitimam em função do potencial lesivo observado. Daí cabe perguntar: Qual a força normativa do Decreto Presidencial? O Direito admite restrição de direitos fundamentais por regulamento executivo ou por regulamento independente autônomo?

“No direito brasileiro, a Constituição de 1988 limitou consideravelmente o poder regulamentar, não deixando espaço para os regulamentos autônomos, a não ser a partir da Emenda Constitucional no 32/01.” (DI PIETRO, p. 93)

Na doutrina Di Pietro ensina que admitem-se dois tipos de regulamentos: o regulamento executivo, que tem a função de complementar a Lei, e o regulamento independente ou autônomo, que inova na ordem jurídica e estabelece normas não disciplinadas em lei.

O regulamento executivo é também chamado de administrativo ou de organização, e contém normas sobre a organização administrativa ou sobre as relações desta com os particulares que estejam em situação especial de submissão ao Estado decorrente eu um contrato, concessão de serviço público ou título jurídico especial. Diferentemente, o regulamento jurídico ou normativo estabelece normas cogentes que afetam todos os cidadãos ligados aos Estado, ou sejam, tais regulamentos voltam-se para fora da Administração Pública. (DI PIETRO)

constituição de 1988 cuidou por limitar consideravelmente o poder regulamentar não deixando espaço para regulamentos autônomos.

Constituição Federal de 1988 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

Conforme disposição constitucional, os poderes regulamentares do Presidente são para dar o fiel cumprimento à Lei, ou seja, não podem inovar na ordem jurídica criando obrigações, proibições, medidas punitivas, nem estabelecer normas contra legem ou ultra legem. A competência da alínea a) limita-se à organização e funcionamento.

O princípio é o de que o poder regulamentar consiste num poder administrativo no exercício de função normativa subordinada, qualquer que seja seu objeto. Significa dizer que se trata de poder limitado. Não é poder legislativo; não pode, pois, criar normatividade que inove a ordem jurídica. Seus limites naturais situam-se no âmbito da competência executiva e administrativa, onde se insere. Ultrapassar esses limites importa em abuso de poder, em usurpação de competência, tornando-se írrito o regulamento dele proveniente. A lição de Oswaldo Bandeira de Mello é lapidar quanto a isto: o"regulamento tem limites decorrentes do direito positivo. Deve respeitar os textos constitucionais, a lei regulamentada, e a legislação em geral, e as fontes subsidiárias a que ela se reporta. (SILVA, p. 425)

Indo além da doutrina, o STF já apreciou caso onde decidiu pela inconstitucionalidade de Decreto Autônomo sem lei anterior que possa ser regulamentada na ADIn 1435/DF.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. DECRETO 1.719/95. TELECOMUNICAÇÕES: CONCESSÃO OU PERMISSÃO PARA A EXPLORAÇÃO. DECRETO AUTÔNOMO: POSSIBILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO. OFENSA AO ARTIGO 84-IV DA CF/88. LIMINAR DEFERIDA. A ponderabilidade da tese do requerente é segura. Decretos existem para assegurar a fiel execução das leis (artigo 84-IV da CF/88). A Emenda Constitucional nº 8, de 1995 - que alterou o inciso XI e alínea a do inciso XII do artigo 21 da CF - é expressa ao dizer que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei. Não havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a Constituição a exige. A Lei 9.295/96 não sana a deficiência do ato impugnado, já que ela é posterior ao decreto. Pela ótica da maioria, concorre, por igual, o requisito do perigo na demora. Medida liminar deferida.

À diferença que se possa alegar da jurisprudência citada para o caso em estudo é de que o Decreto 6.871 estaria regulamentando a Lei 8.918, o que de fato ocorre, exceto no que tange ao § 10 do artigo 3º como condição de autorização para exercício de atividade, condicionante esta que nem a própria Lei 8.918 estabelece. Mais adiante o presente estudo prossegue com o Decreto-Lei 986 de 1969 que também trata do tema.

O Decreto-Lei 986 de 1969

Em 1969 os Ministros da Marinha, do Exercito e da Aeronáutica decretaram a lei 986 instituindo normas básicas sobre os alimentos. Conforme a teoria de Kelsen, a validade de uma norma vem da validade da norma de nível superior da qual procede. No caso do Decreto-Lei 986 os Ministros estavam no exercício das atribuições por meio dos infames Atos Institucionais nº 16 e nº 5 do período do governo militar. O período da ditadura militar é amplamente conhecido por um incontável numero de arbitrariedades e ausência democrática, mas pela teoria de Kelsen, se a norma é criada através de uma lei superior válida, então ela é válida.

"... o Direito regula a sua própria criação, na medida em que uma norma jurídica de- termina o modo em que outra norma é criada e também, até certo ponto, o conteúdo dessa norma. Como uma norma jurídica é válida por ser criada de um modo determinado por outra norma jurídica, esta é o fundamento de validade daquela."(KELSEN, Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 181)

No caso do Decreto-Lei 986 sequer se pode falar em constitucionalidade formal pois sua criação não seguiu o processo legislativo determinado pela Constituição de 1988, ainda que que se possa falar no princípio da contemporaneidade, pelo qual haveria de se verificar se há mácula de vício congênito insanável pelo fenômeno da recepção, resgatar os Atos Institucionais foge muito ao escopo deste estudo, então o diploma será analisado somente quanto a constitucionalidade material.

“ Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas por ausência de recepção. Vale dizer, a contrário sensu, a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir nova 'roupagem'.” (LENZA, 2009, p. 122)

O Decreto-Lei 986 tem 68 artigos, sendo que o primeiro estabelece que o diploma tem a finalidade de regular a defesa e a proteção a saúde individual e coletiva no tocante aos alimentos. Como já visto, a Constituição de 1988 faz recair sobre o Estado o dever para com a saúde pública.

O artigo 2º enumera conceitos para efeitos administrativos, e no artigo 3º surge a figura do registro e controle, estabelecendo que todo alimento somente será exposto depois do registro no órgão do Ministério da Saúde. O § 1º ainda estabelece que a administração tem um prazo máximo de 60 dias para conceder o registro nacional. Mais adiante, o artigo 7º impõe o dever ao administrado de comunicar a data de entrega do alimento para o consumo e após o comunicado a autoridade fiscalizadora irá proceder colheita de amostras no local do consumo e estabelece providências a serem tomadas pelo Estado conforme resultado das análises.

O artigo 3º do Decreto-Lei 986, semelhante ao § 10 do artigo  do Decreto 6.871, também carrega elemento de conflito com a constituição no que diz respeito aos direitos individuais, mas permite uma interpretação menos gravosa, pois não condiciona a produção a uma autorização estatal, em vez disso estabelece a obrigatoriedade do registro como dever para o administrado e para o Estado, que tem prazo de 60 dias para concedê-lo.

Os Capítulo II a V versam sobre rotulagem, aditivos e padrões de identidade e qualidade, sempre no sentido de informar o consumidor o que ele está consumindo. Os Capítulos seguintes tratam de procedimentos de fiscalização, procedimentos internos e penalidades.

A partir do Capítulo IX torna a surgir conteúdo normativo que colide com os princípios constitucionais de Liberdade Profissional e Liberdade de Ocupação ou Exercício de Atividade Econômica. O artigo 46 estabelece aos estabelecimentos o dever de serem previamente licenciados pela autoridade sanitária competente, o artigo 48 estabelece 3 condicionantes à exposição de venda dos alimentos: o registro dos produtos, dos estabelecimentos e a rotulagem conforme disposto no Decreto-Lei. A constatação de elementos normativos conflitantes com a Constituição permite dizer que o Decreto-Lei não foi totalmente recepcionado.

Chama a atenção o artigo 51 que permite previamente, em caráter excepcional, exposição à venda de alimentos em caráter experimental e destinados a pesquisa de mercado, independentemente de registro. O dispositivo carrega consigo o princípio do potencial lesivo, pois é de se pensar que produtos em caráter experimental são produzidos em pequena escala, e desde logo pode-se inferir que têem potencial lesivo reduzido.

Ainda que pese colisão de dispositivos com princípios constitucionais, o Decreto-Lei 986 de 1969 estabelece uma atividade mais eficiente do Estado, no sentido de que este não se coloca como impecílio para atividade produtiva, mas sim como fiscalizador na ponta final do consumo atuando somente quando surge o potencial lesivo verificado após análise de amostras. A lógica dessa operacionalização induz pensar que a movimentação da máquina do Estado é menor resultando em maior eficiência.

A questão do registro se revela com propósito mais eficiente na medida que não se coloca como chancela Estatal para a atividade, mas como meio de publicidade e instrumento de fiscalização. Uma vez que o Estado dispõe das informações providas no registro, compete-lhe a eficiência da fiscalização do resultado da atividade e não da atividade em si.

Instrução Normativa 17 do MAPA

A Instrução Normativa 17 de 2015 editada pelo MAPA se fundamenta no dispositivo constitucional do artigo 87, inciso II, que dá a prerrogativa aos Ministros de Estado para expedição de instruções para a execução de leis, decretos e regulamentos. Também se fundamente nas Leis 8.919 e 7.678, e também nos Decretos 6.871 e 8.198.

A legitimidade do Ministro de Estado para a expedição de instruções para a execução das leis, normas, decretos e regulamentos assevera ainda mais a importância para observância quanto à constitucionalidade material das instruções. Na prática cotidiana os particulares irão se relacionar com o Estado através dos órgãos que seguirão um conjunto de instruções que carregarão interpretações de agentes públicos muitos degraus distantes dos legisladores, e no caso em estudo, uma das primeiras instruções que o cidadão enfrentará é a que disciplina o seu registro no órgão público, que se fundamenta em um Decreto onde foram identificados dispositivos colidindo com direitos e garantias fundamentais.

Na análise da instrução normativa 17, a maioria dos seus dispositivos é primordialmente administrativo e pormenoriza padrões administrativos, formulários e terminologias. Disciplina a solicitação de registro, sua alteração e cancelamento. O artigo 13 levanta dúvida quanto à finalidade de um dos atos, pois instrumentaliza o ato do registro após um serviço de inspeção, procedimento este que estabelece condicionante questionável.

No artigo 26 surge uma inconstitucionalidade material e ilegalidade, um flagrante atentando contra a liberdade individual, a liberdade de contratar e o ato jurídico perfeito.

Instrução Normativa nº 17 do Ministério a Agricultura, Pecuária e Abastecimento. CAPÍTULO III - DOS REQUISITOS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PARA ELABORAÇÃO DE PRODUTO EM UNIDADE INDUSTRIAL E EM ESTABELECIMENTO DE TERCEIRO
Art. 26. O produtor e o padronizador de produto poderá terceirizar atividades ou parte delas, por meio de contratação de serviço quando houver atendimento das seguintes condições: (grifo nosso)

O termo ‘quando’ atribuí uma relação condicional ao ato de contratar atividade de terceiro que não tem qualquer previsão legal, e que na esfera normativa em que se encontra, seja esta a de instrução de Ministro de Estado, não tem qualquer poder ou legitimidade de versar sobre matéria de Direito, sendo tal dispositivo nulo e desprovido de qualquer efeito.

“Para o desempenho de suas funções no organismo Estatal, a Administração Pública dispões de poderes que lhe asseguram posição de supremacia sobre o particular e sem os quais ela não conseguiria atingir os sues fins. Mas esses poderes, no Estado de Direito, entre cujos postulados básicos se encontra o princípio da legalidade, são limitados pela lei, de forma a impedir os abusos e as arbitrariedades a que as autoridades poderiam ser levadas.
Isto significa que os poderes que exerce o administrador público são regrados pelo sistema jurídico vigente. Não pode a autoridade ultrapassar os limites que a lei traça à sua atividade, sob pena de ilegalidade."(DI PIETRO, p. 220)

A contrario sensu deve-se entender que o dispositivo estabelece que o produtor não pode contratar serviço de terceiro quando não atendidas as condições elencadas nos incisos do artigo 26, ou seja, é um comando de proibição emanado por uma instrução normativa ministerial sem força de lei que não tem qualquer efeito jurídico.

Constituição Federal de 1988 art.  II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Muito embora a identificação da invalidade da norma esteja ao alcance do entendimento da maioria dos estudantes de Direito, o mesmo não se pode dizer do cidadão comum. É com estas normas inferiores que as pessoas irão se relacionar cotidianamente com o Estado, razão pela qual torna-se a afirmar a importância do exercício constante da verificação de validade constitucional das normas.

A RDC 49 de 2013 da ANVISA

Seguindo o estudo das normas que regem a atividade cervejeira a Resolução de Diretoria Colegiada nº 49 da ANVISA é um exemplo de como uma norma inferior (inferior em relação hierárquica as normas que lhe precedem dão validade), eminentemente administrativa, pode ser instrumento de eficácia concreta de direitos e garantias constitucionais.

Sua validade formal está no artigo 15 da Lei 9.782 que define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária e cria a ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária. A resolução dispõe sobre a regularização para o exercício de atividade de interesse sanitário do microempreendedor individual, do empreendimento familiar rural e do empreendimento econômico solidário.

Importante destacar que a resolução dá eficácia plena e concreta ao comando constitucional de favorecimento a pequena empresa:

Constituição Federal de 1988. Artigo 170. IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

O dispositivo constitucional também abrange a Lei Complementar nº 123 de 2006 que instituí o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, estatuto com o qual a resolução também se relaciona diretamente.

Os artigos 1º e 2º da resolução estabelecem que o objetivo da norma é dar regularização formal e inclusão produtiva às atividades exercidas pelas iniciativas particulares de pequeno porte. Além disso os artigos adiante expressam cuidado expresso com os princípios constitucionais.

Por todos os 23 artigos não se encontra nenhum dispositivo normativo que restrinja ou condicione direitos. Observa-se que o conjunto de dispositivos realmente promove uma inclusão consciente das atividades. A norma estabelece no Capítulo IV critérios de identificação e classificação de risco para direcionar de forma mais eficiente a fiscalização sanitária.

A norma reconhece e estabelece compromisso de preservação hábitos e tradições regionais, ponderando razoabilidade quanto às exigências aplicadas. Estabelecendo, inclusive, artigo 7º, regularização automática para atividades consideradas de baixo risco. No artigo 12 ainda estabelece que podem ser regularizadas perante o órgão atividades exercidas em áreas desprovidas de regulação, residências e nos locais onde são realizadas as atividades produtivas.

O conjunto normativo da RDC 49 da ANVISA mostra que o órgão tem serena consciência da finalidade do registro dos particulares como instrumento de publicidade e informação. Informação esta que pode ser usada de forma racional e eficiente no dever de fiscalização do Estado.

“a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias possíveis, todas válidas perante o direito. Nesses casos, o poder de Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, eqüiedade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador. Mesmo aí, entretanto, o poder de ação administrativa, embora discricionário, não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competência a forma e a finalidade, a lei impõe limitações. Daí por que se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei; se a Adminstração ulptrapassa esses limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à lei.” (DI PIETRO, p. 221)

Por disposição constitucional, recai sobre o Estado o dever de reduzir o risco das doenças, e atuar no promoção e proteção.

 

Constituição Federal 1988 Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

No que tange ao assunto dos alimentos, não é impedindo que se produzam, ou planificando um modo de produção em uma economia de proporção continental que se domam os riscos à saúde pública. Cabe ponderar que a atuação mais eficaz do Estado ocorre quando este atua pontualmente através de um sistema de identificação de focos de risco.

O projeto de lei 5.191 de 2013 sobre a produção de cerveja artesanal

Em 2013 o Deputado Rogério Peninha Mendonça criou o Projeto de Lei 5.191 de 2013 que ainda está em tramitação nas comissões do Congresso. O projeto tem por objetivo caracterizar o estabelecimento de cerveja artesanal com base no volume de produção anual de cerveja pelo estabelecimento.

Cabe aqui ponderar a cerca dos critérios que o Estado vem discutindo adotar para tal, e, ainda que o volume seja um critério aferível e de fácil aplicação, é oportuno, academicamente, ponderar que na história da evolução tecnológica do modo produção foi o surgimento da Revolução Industrial que criou a necessidade da distinção. Ocorre que antes da Revolução Industrial todo modo de produção era artesanal, e sendo assim não havia necessidade de distinção. É como perguntar se existe noite em um planeta onde o sol brilha o todo. Em tal planeta não existe o conceito nem de dia nem de noite pois não há a contraposição dialética dos dois conceitos.

Somente com o surgimento da Revolução Industrial é que surge a distinção entre o Industrial e o Artesanal, mas qual é essa distinção? Muitos pensadores discorreram sobre o assunto, dentre eles Adam Smith, Karl Marx, Frederick Winslow Taylor, entre outros. É Marx quem proporciona a melhor abstração do que surge com revolução da técnica industrial. Surge uma cisão da antiga realidade onde só havia o artesanal e uma nova onde se acrescenta o modo industrial. A divisão social do trabalho e a especialização das tarefas provocam a alienação do trabalho que marca o fim do modo artesão e início do modo industrial. Esta tal alienação entende-se como o distanciamento entre o trabalhador e o fruto do trabalho. No antigo modo de produção o artesão e o produto final estão intimamente ligados, pois este participa e é responsável por quase a totalidade do produto final, já no modo de produção industrial a divisão do trabalho gera uma especialização que chega ao limite onde o trabalhador e o produto final estão tão distantemente apartados que um é completamente alheio ao outro. Charles Chaplin ilustra com genialidade esse o processo no filme Tempos Modernos retratando um trabalhador que tem por única função apertar um parafuso. A visualização do conceito da alienação que marca a distinção entre a produção artesanal e a produção industrial ajuda a lançar bases para a identificação e caracterização da produção artesanal.

Dessa forma, pode-se entender que, o que verdadeiramente distingue a produção artesanal da produção industrial é a relação que o trabalhador tem com o produto do seu próprio trabalho. Muito embora se possa argumentar que quanto maior o volume de produção menor é a relação entre um e outro pela própria imposição da técnica, esse não é o fator determinante, mas sim uma mera boa aproximação, e que para fins práticos normativos tem aplicações imediata no caso concreto, mas seria mais justo ter na norma uma via de relativização que contemplasse aquilo que verdadeiramente caracteriza a produção artesanal.

Abstrações à parte, o referido Projeto de Lei 5.191 de 2013 tem o propósito de incluir na regulamentação a atividade de produção do pequeno produtor, revelando ciência de que as normas existentes não os contemplam.

Nesse ponto o projeto pode ser considerado um avanço, mas para o Direito ele ainda não contempla nem dá eficácia aos princípios constitucionais fundamentais, pois entre outras lacunas, não estabelece tratamento diferenciado e privilegiado à microempresa e assemelhadas, deixando apenas o comando para que o órgão do MAPA simplifique os procedimentos e adeque suas exigências.

No que tange à eficácia do princípio de privilégios da microempresa frente ao Estado, o órgão não carece do projeto de lei, pois, a exemplo da RDC 49 da ANVISA, já existe norma constitucional e Lei Complementar dando os comandos e provendo a legalidade para que o órgão implemente o tratamento privilegiado por meio de instrução normativa.

Conclusões

A cerveja artesanal é uma nova realidade que surgiu para ficar tanto para produtores quanto para consumidores. Com uma população de mais de mil cervejeiros artesanais pelo país é praticamente certa a tendência de surgirem novas pequenas empresas que se dediquem a empreender na produção de cerveja artesanal.

Não há nenhuma norma que impeça atividade individual dos cervejeiros artesanais de colocarem em prática os seus desígnios pessoais. À diferença do que ocorreu nos EUA com o Prohibition, aqui a cerveja nunca foi criminalizada, portanto há ausência de qualquer tipo de norma proibitiva quanto a existência do objeto em si.

As pessoas que decidirem pela difícil tarefa de empreender no Brasil, especialmente na área da cerveja artesanal, encontrarão um ambiente com escassez de legislação específica sobre o tema, e abundância de instruções fiscalizadoras com poderes excessivos, mas não estarão desamparadas pelo Direito, pois há no ordenamento jurídico Brasileiro disposições que garantem a preservação dos direitos daqueles que se aventurarem a empreender. Os Princípios Constitucionais, a Lei Complementar nº 123, e a RDC 49 da ANVISA são bons exemplos de legislação que amparará direitos tanto dos produtores quanto dos consumidores.

Entretanto, encontrarão um ambiente de baixa segurança jurídica por causa do conflito de competência entre o MAPA e a ANVISA e por causa da existência de inconstitucionalidades nas normas infraconstitucionais existentes. O Decreto 6.871 contém no dispositivo do § 10 do artigo 3º, e também os artigos 3º e 46 do Decreto-Lei 986 possuem elementos normativos em colisão com os direitos fundamentais. O artigo 26 da Instrução Normativa 17 do MAPA carrega vício de ilegalidade ao estabelecer proibição ao ato de contratar atividade de terceiro.

Curiosamente, com relação aos procedimentos dos Estado, o Decreto-Lei 986 de 1969 estabelece um modus operandi muito mais eficiente no que tange ao dever de fiscalização. Por um lado, não cria obstáculo significativo à atividade e determina a fiscalização in loco após a colocação dos produtos no mercado, numa metodologia do tipo ‘produza primeiro e eu fiscalizo depois’. Estabelece fiscalização por métodos de amostragem e atuação em focos de determinados de interesse púbico após constatação elementos de risco à saúde nas amostras.

Por fim, pode-se dizer que o sistema normativo Brasileiro prevê instrumentos para que as normas ruins sejam retiradas do sistema, deixando somente as boas, instrumentos estes de controle difuso e concentrado, onde, no escopo do presente trabalho, cabem ambos.

Se por um lado cabe às autoridades, em especial ao STF o exame das normas apontadas aqui com vício de inconstitucionalidade, declarando sua inconstitucionalidade e assim, retirando-as do ordenamento, por outro lado, cabe às pessoas exercerem as suas faculdades e se socorrerem do controle difuso sempre e quando as normas inconstitucionais venham a restringir seus direitos fundamentais.

 

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